原标题 | 网络服务提供者帮助侵权责任的过错形态认定——基于著作权纠纷的类案研究
作者 | 宋天一 北京韬安律师事务所
摘要：《民法典》明确接纳了网络服务提供者帮助侵权责任的过错形态包括“知道”与“应当知道”。深入探究并反思类案中“知道”与“应当知道”的认定标准具有重要意义，有助于我们理解与适用《民法典》相应条款。“知道”的认定通常采用“有效通知”标准；“应当知道”虽然被理解为合理之注意义务，但与一般理性人之注意义务不完全相同，此种义务乃主要基于具体案例情形之个别义务，需结合法定因素审慎理解。
我们如今已正式迈入《民法典》时代。在理解、适用《民法典》相关条款过程中，需意识到其编纂过程具有一定特殊性，即《民法典》“大多数条款和制度都有一个明确可追溯的‘前身’”，而与这些“前身”有关的理论和判例均相当丰富。如何处理《民法典》条款与这些理论和判例之间的关系，需特别关注。[1]
《民法典》第一千一百九十七条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本条款前身为《侵权责任法》第三十六条第三款：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《侵权责任法》中过错要件为“知道”。此处的“知道”包括“推定知道”，且“推定知道”与“应当知道”并非同一概念，后者一般指违反应有之注意义务。[2]
最高人民法院曾颁布《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称“《信息网络传播权纠纷规定》”），其第七条第三款以信息网络传播权侵权为切入点，进一步规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”该条款中的主观过错要件包括“明知或者应知”。
《民法典》第一千一百九十七条直接承继《侵权责任法》第三十六条第三款，但从主观过错要件来看，与上述司法解释更为接近，包括“知道”（即“明知”）与“应当知道”（即“应知”）。
从现有法律和实践中来看，与著作权（主要指信息网络传播权）相关的网络服务提供者帮助侵权责任之规定和案例最为丰富、全面。本文专以著作权领域相关纠纷为切入点，结合《民法典》、《信息网络传播权纠纷规定》等法律、司法解释和既有判例，探讨《民法典》时代网络服务提供者帮助侵权行为的过错要件认定问题。
为了探究本文提出的问题，笔者采类案实证方法，统计了2016-2020年8月期间北京、上海两地适用《信息网络传播权纠纷规定》第七条第三款规定判定网络服务提供者构成帮助侵权的案件，总计128个。其中认定构成“知道”的案件26个，认定构成“应当知道”的案件102个。在这些案例基础上，本文拟分别分析并反思在上述纠纷中“知道”“应当知道”的认定标准，探究类案中的规律，反思规定与适用的问题，为《民法典》相应条款之适用提供参考借鉴。
一、“知道”的内涵与认定标准
（一）“知道”的内涵
“知道”是一种在事实上确切的主观认知状态，但主观认知状态仍然需要客观证据证明。权利人作为外部人员，除非发生特殊情况（如曾往复沟通、多次交流），否则很难获取网络服务提供者内部是否确切知道侵权信息的证据。因此，在司法实践中，绝大多数情况下，“知道”仍属需客观推定“知道”状态，通常采用《信息网络传播权纠纷规定》第十三条规定的“通知-删除”规则，来认定网络服务提供者是否构成“知道”。其核心要义是通过权利人通知，使网络服务提供者能够确切知道侵权行为的位置，进而为进一步采取必要措施创造条件。
（二）“知道”的认定标准
认定“知道”的核心即在权利人通知。就通知之形式，实践一般认为，如果网络服务提供者提供的是信息存储空间服务，权利人所发通知之形式，应当符合法律规定的有效通知之要件，即《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：“（通知应当包含）（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”法院通常会结合上述规定，对原告发送通知的形式要件进行审核，以明确其是否构成有效通知。如（2020）沪73民终76号案件中，法院认定相关通知形式上属于相关法律和司法解释规定的有效通知。[3]而如果权利人通知无法使网络服务提供者准确定位侵权信息，便不属于有效通知。
如果网络服务提供者并非属于提供信息存储空间服务，通知是否应当符合上述法定要件，或至少参照上述法定要件呢？究其实质，权利人通知在于帮助网络服务提供者获悉侵权信息的具体位置，只要权利人通知能够做到这一点，就不应当过分苛责其维权形式，除非法律上对通知形式有明确规定。如（2017）京73民终1947号案件中，法院明确认定AppStore应用商店“不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者”，在原告向苹果公司发送有效通知后，苹果公司未及时采取必要措施，仍被认定构成了“知道”。[4]
除了依据权利人通知来判断网络服务提供者是否“知道”外，个别情况下，网络服务提供者针对侵权作品的其他行为也有可能构成“知道”。如（2018）京73民初494号案件中，法院认为被告“行为属于对涉案软件的选择编排”，已经构成了“明知”。[5]但实践中此类情形较为罕见。
二、“应当知道”的内涵与认定标准
（一）“应当知道”的内涵
“应当知道”意味着网络服务提供者有注意义务，但并未充分履行该义务。“应当知道”作为一种过错认定形态，已全面被《民法典》和司法实践认可。
《信息网络传播权纠纷规定》第九条规定了认定网络服务提供者构成“应当知道”的若干综合考量标准，即：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：
（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；
（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；
（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；
（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
（七）其他相关因素。”
与此同时，该司法解释第十条针对热播影视作品、第十二条针对提供信息存储空间服务的网络服务提供者，分别在上述第九条的框架内特别规定了认定“应当知道”的考虑因素。
如果深入剖析上述第九条规定，该规定中的“应当知道”包含两个层面的内涵：一是从个别之网络服务提供者视角，结合侵权事实是否明显，探究其“应当知道”侵权行为之可能性，如可能性较高，则构成“应当知道”，突出表现在第（一）（三）项之规定；二是从一般理性人视角出发，违反一般注意义务而不知道，突出表现在第（二）（四）（五）（六）项之规定。[6]为进一步理解司法实践中“应当知道”的认定，笔者将上述第九条的七个因素分别总结为“管理信息能力”“作品特征与侵权明显度”（为行文方便，此处作品包括作品、表演、录音录像制品）“主动操作”“预防的合理措施”“便捷程序”“针对重复侵权的合理措施”“其他”。在笔者统计的102个构成“应当知道”的案例中，上述七个因素在案件中的适用频次统计如下（存在重复计数）：
综合上表可以看出，司法实践中，法院更愿意从个别网络服务提供者视角出发，来理解注意义务的内涵。此一内涵需结合具体侵权信息之明显程度，从客观证据层面理解“应当知道”之可能性，与一般理性人之注意义务有本质上的不同。下文结合具体案例分别讨论。
（二）“应当知道”的认定标准
1、网络服务提供者应当具备的管理能力
把网络服务提供者应当具备的管理能力作为考量因素之一，意味着即使面对的是海量信息，部分网络服务提供者因某些原因也应当承担事前审查义务。这实际上给网络服务提供者提出了较高的要求。根据上表，法院在约占总数近一半的案例中对网络服务提供者应当具备的管理能力提出了要求，具体表现在：
第一，对于影视剧板块、电子书板块等根据社会经验具有高度侵权风险的板块，尤其是在网络服务提供者对网站内容分门别类的前提下，其应当对此具有更高的管理能力，如（2019）京73民终2785号案件等。[7]
第二，基于网络服务提供者提供服务的方式与性质。如（2015）民申字第3007号等AppStore系列案件中，法院认为，AppStore不同于一般意义上的信息存储空间网络服务，苹果公司对应用程序采取了符合其自身政策需求的选择与挑选，无需受到第三方开发者限制，具有很强的管理能力和控制能力。同时，因苹果公司通过AppStore直接获取了经济利益，其获取利益与承担义务行为应当具有一致性和对等性。因此，这一类网络服务提供者往往需要承担更高的审查义务。[8]
第三，基于网络服务提供者本身的性质和专业能力，如（2016）沪0112民初25745号案件中，法院认为“被告作为专业的大型视频分享网站应有能力发现侵权视频”。[9]此点通常与侵权信息的明显程度结合判定是否构成“应当知道”。
第四，基于网络服务提供者的其他行为。在（2017）京民终336号案件中，法院认为因被告的平台对用户上传的内容具有实质审核过程，只有经编辑审核才会发布，因此其应当负有更高的注意义务，最终判定构成“应当知道”。[10]
2、作品的类型、知名度及侵权信息的明显程度
《信息网络传播权纠纷规定》第九条主文即明确，“根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显”来进一步综合各类因素判断。绝大多数案例都会从涉案作品本身的类型、知名度以及侵权信息的明显程度出发，考察侵权事实是否明显，进而认定网络服务提供者是否构成“应当知道”。
就作品类型而言，热播影视剧、电子书历来是信息网络传播权纠纷中的关注热点。因此，《信息网络传播权纠纷规定》第十条专门规定了针对“热播影视作品”的“应当知道”认定标准。
如果涉案作品的知名度非常之高，侵权信息尤其明显，那么网络服务提供者仅需施以一般注意即可注意到侵权行为。在这种情形下，若网络服务提供者未及时采取必要措施，不排除法院仅依据此一因素，即可判定网络服务提供者构成“应当知道”。如（2018）京0105民初13768号案件中，因涉案作品知名度非常高，且正处在公映期，只要施以一般注意即可意识到侵权行为。最终，法院判定被告属于“应当知道”。[11]
3、网络服务提供者对作品的主动选择、编辑、修改、推荐等
实践中突出表现为涉案作品被置顶、推荐、高亮、加精或者标注“火”等突出字眼，或者采用排行等方式使涉案作品处在靠前位置，如（2018）京73民终150号案件。[12]
个别网络服务提供者以对涉案作品的操作属于机器自动操作而非人工操作为由提出抗辩。虽然最终因缺乏证据而未被法院认可，但仍然值得探讨。笔者认为，按照现有判例对于“应当知道”认定标准的理解，即使对涉案作品的操作属于机器自动操作，可能也很难免除网络服务提供者的注意义务。如（2018）最高法民再386号案件中，法院认为百度公司应当对“百度文库”中浏览量较高的文档予以合理关注，尽管百度公司对浏览量并未进行任何主动操作。[13]
4、网络服务提供者是否采取了一定的合理措施
第九条第（四）（五）（六）项，本质上均属于应采取措施而并未实际采取之情形，即网络服务提供者施以条款中的措施，其合理注意义务的水平相应降低乃至最终免除责任。
第（四）项主要作为免除网络服务提供者帮助侵权责任的依据，如在（2020）京73民终432号案件中，被告在其网站上载明了其系为用户提供信息网络存储空间及相关平台服务的身份，同时公布了联系方式以及侵权投诉的处理流程，可以认定其采取了合理措施预防侵权行为的发生。但现有法律其实并未规定合理措施的具体标准和构成要件。[14]
就第（五）（六）项，在笔者统计的案例中，无一则案例考虑了这两个条件。究其原因，即第（五）（六）项规定，与现有体系逻辑上无法自洽。第（五）项规定：“网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应。”其中，是否设置便捷程序接收侵权通知，只能是责任减轻或免除事由，并不属于判断“应当知道”的考虑因素。至于是否及时对侵权通知作出合理反应，在权利人发送侵权通知而网络服务提供者未及时采取必要措施已经被认定为属于“知道”主观状态的前提下，这一规定显然存在矛盾，逻辑上不能自恰。而第（六）条亦存在类似问题。第（六）条的文义逻辑中已经暗含了网络服务提供者“知道”网络用户重复侵权行为的事实，如果网络服务提供者未采取相应的合理措施，构成的依然是“知道”状态下的帮助侵权行为，而并非“应当知道”状态。
5、其他
其他考量因素，既包括法律明确规定的因素，也包括实践中形成的一些其他因素。《信息网络传播权纠纷规定》第十一条第一款规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”如网络服务提供者直接从网络用户提供的作品中获取经济利益，则秉承利益与义务一致原则，其应当负有较高注意义务。如（2019）京0491民初36835号案件中，法院认为“如欲获取涉案帖子中的下载链接，需经过支付宝充值获取积分的方式方能进行，故可以认定紫东花公司基于提供涉案电影的付费充值下载服务而获取直接收益”，结合其他因素，最终认定其存在过错。[15]
此外，在（2019）京0491民初519号案件中，被告在其网站内设置的链接指向了一个不正规、不合法的网站，其在明知设链网站不正规、不合法的前提下，应对设链行为保持高度谨慎和注意义务，但其仍通过设立“院线电影”这一栏目进行了链接行为。最终被告被认定存在“应当知道”的过错，构成帮助侵权。[16]
三、结论
根据《民法典》规定，网络服务提供者帮助侵权责任的过错包括“知道”与“应当知道”两种形态。“知道”认定通常采用“有效通知”标准；“应当知道”虽然被理解为合理之注意义务，但与一般理性人之注意义务不完全相同，此种义务乃主要基于具体案例情形之个别义务，需结合法定因素审慎理解。
《民法典》既然继承了《侵权责任法》以及相关司法解释之条文与精神，其理解与适用在一定时间内亦当符合上述条款在司法实践中形成的基本思路，准据既有类案进行类判。至于合理与否，亦需司法实践的进一步探索，谨慎判断。
注释：
[1]薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，《比较法研究》2020年第4期。
[2]王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页。
[3]上海知识产权法院（2020）沪73民终76号民事判决书。
[4]北京知识产权法院（2017）京73民终1947号民事判决书。
[5]北京知识产权法院（2018）京73民初494号民事判决书。
[6]冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，《中国法学》2016年第4期。
[7]北京知识产权法院（2019）京73民终2785号民事判决书。
[8]最高人民法院（2015）民申字第3007号民事裁定书。
[9]上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初25745号民事判决书。
[10]北京市高级人民法院（2017）京民终336号民事判决书。
[11]北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初13768号民事判决书。
[12]北京知识产权法院（2018）京73民终150号民事判决书。
[13]最高人民法院（2018）最高法民再386号民事判决书。
[14]北京知识产权法院（2020）京73民终432号民事判决书。
[15]北京互联网法院（2019）京0491民初36835号民事判决书。
[16]北京互联网法院（2019）京0491民初519号民事判决书。
